现今现货与非法期货的法律分析

 前言：现货投资作为一类金融衍生品，由于国家尚未出台相关法律法规（仅有的两部“法规”，被业界称之为：，故全国各地省级、市级甚至区级的交易所遍地开花，打着促进当地实体经济发展以及金融创新或者互联网+的幌子，大搞现货平台。笔者自2015年中旬开始接触现货投资纠纷案件至今，业已承办各式各样的关于现货、非法期货、类证券的案件，案件涉及到的交易所有80多家左右，几乎涵盖了整个中国。对于该类案件有着自己独特的见解和感受，现欲对该类案件中如何在法律上正确区分现货和非法期货，做出一番论述，以期抛砖引玉。

在区分何谓现货，何谓期货之前，还是得从一般性的概念入手。现货，顾名思义就是可供出货、储存和制造业使用的实物商品，亦称实物。可供交割的现货可在即期或远期基础上换成现金或先付货，买方在极短的期限内付款的商品的总称。

以上是现货概念，而市场上供投资者投资的现货理财又是怎么操作的呢？个人归纳为：1.将现货实物按标准计量设计成标准化合约；2.引入电子盘交易模式（通过软件自动生成各项交易参数从而达到集合竞价、统一电子撮合买卖而非协议转让模式）；3.引入保证金交易机制（如中远期现货交易、现货延期交易均引入杠杆交易。但是类似于其他的小宗商品，如邮币卡、酒类、茶叶等采用全款交易）；4.双向交易、对冲机制（诸如大宗商品现货均是采用多空买卖，对冲平单的方式交易，但诸如小宗商品现货，则引用证券交易模式，只能做多。但是笔者通过发掘，大部分小宗商品都采用设置最小下单量或者最小提货量的方式来限制投资者发起交割实物）；5.T+0交易模式（不管是大宗商品现货还是小宗商品现货均是即卖即买）；6.匿名交易模式（这也是笔者一直迷惑的经济问题：现货投资的亏损头寸到都去哪了？大部分现货交易的记录是看不到交易对手信息，甚至有的开户入金去向都是云雾重重）

实务中，笔者也经常会申请公开一些现货交易所的批文申报、审批材料，发现现货投资在实务中是这样定义的：以交易所所在地的本地资源为依托（如湖南有色金属平台或者新华大庆产权平台、吉林农产品交易中心，笔者称之为渠道资源优势），采用现货挂牌及现货延期（Delivery+Extend）亦或是现货中远期合约交易（笔者称之为交易模式），采用银行第三方资金存管（笔者称之为：出入金机制），交易行情来源于国内大宗现货贸易商报价、彭博、路透等权威报价（笔者称之为：行情数据来源），交易时间与国际接轨。

综上归纳一下国内开办交易所一般性条件以及发展会员、代理（笔者假定是正规交易所，排除一些违规交易所以及黑平台）有如下特征：交易场所股东发起人向省级政府（一般是省金融办、商务厅）申报设立申请，待批文下发后，办理相关运营所需的软硬件设施设备并办成工商注册。，行情报价按照彭博、路透等大宗商品现货权威机构报价编制，出入金采用E商贸通大宗商品交易出入金存管机制，交易模式采用现货挂牌及现货延期交易。发展自然人投资者则是采用类似于证券投资的“席位通道开户”模式，由会员居间推介完成开户，并由会员单位发展自然人投资者并收取交易所返还的相应的手续费。

以上简要介绍了国内现货投资特点以及运营现状，再来看一下我国期货的特征以及非法期货的运营现状。所谓期货，根据《期货交易管理条例》规定：，，。国内只有四家正规的期货交易所：分别是郑州商品交易所（http://www.czce.com.cn/）、大连商品交易所（http://www.dce.com.cn/）、上海期货交易所（http://www.shfe.com.cn/）、中国金融期货交易所（http://www.cffex.com.cn/）。与现货完全不同，现货是实实在在可以交易的货(商品)，期货主要不是货，而是以某种大众产品如棉花、大豆、石油等及金融资产如股票、债券等为标的标准化可交易合约。因此，现货是融物属性大于金融属性，而期货则是金融产品。

目前，国内的大部分现货投资上衍生出了非法期货产品，即打着现货交易的名义，实质上采用了类期货的交易模式，形成了一种投资者、交易所、会员单位对赌的非法金融衍生品。该金融衍生品由于游离与现货与期货之外，有的甚至参杂了证券的交易模式，在现今的金融领域、法律领域都属于灰白地带。甚至国内的现货圈直接将非法期货的诸多交易模式直接归纳为现货交易的应有模式。为什么出现如此乱象？笔者认为：原因在于《商品现货市场交易特别规定(试行)》就制定现货交易对象和交易方式等权限赋予了省级人民政府。而部分省级政府为了发展当地所谓的“实体”经济，在未经证监会部门报备或者论证的情况下，擅自许可或者自行创设了一套套五花八门的现货交易品种以及交易方式。在此，笔者认为是时候也很有必要将非法期货的交易模式做一番梳理了，希冀能清源正本。

笔者根据现行有效的政策、规章、学说、实务梳理国内如何认定非法期货金融产品主要从四方面分析：第一：交易所资质；第二：交易模式、特征；第三：经营范围。

第一：交易所资质。笔者根据国内现货交易所的审批单位不同。把交易所归纳为四个等级。第一级别：省级交易所，称为A级。，直接向省级政府或者省级政府授权的单位（一般是省金融办、省商务厅）提出开办申请，主管部门经验收后，发放开业批文；第二级别：市级交易所，称为B级交易所。该类交易所直接向市级政府或者市级政府授权单位（一般是市金融办、市商务厅）报送设立申请，主管部门核准后，发放开业批文；第三级别：区、县级别交易所，称为C级交易所。该类交易所直接向县政府或者区政府、区管委会提出申请并经过核准开业；第四级别：无任何行政机关批文，只办理了工商营业登记甚至连工商执业登记也未办理直接对外营业。该类交易所称之为D级交易所。：37/38文件，开办全国性现货交易场所必须经过所在地的省级政府审批，并报部际联席会议（证监会下属单位）备案。故BCD三类交易所均涉嫌非法期货经营。然而A级交易所是否取得省级批文就不会涉嫌从事非法期货呢？答案是否定的，笔者根据大部分省级交易所的批文分析可得：1.大部分交易所虽然在设立之初取得省级批文，然而事后投入运营后，未按照批文要求办理上线产品的工商登记或者超出批文备案的上线产品范围；2.未按照批文要求办理交易软件的检测备案；3.未按批文要求备案交易模式和会员单位名录；4.其他超出批文范围的行为。，所以，看交易所是否涉嫌从事非法期货不是看原始批文，而是看其具体交易模式。此外笔者也关注到随着此轮全国性的现货交易场所大整顿“回头看行动”的持续开展，各个省也相继出台了本省交易场所的“黑名单”或者“白名单”，而那些往日在全国大宗商品交易交易市场赫赫有名的交易场所也在“黑名单了”。

第二：交易模式、特征。

说到非法期货的交易模式，我还是想援引一部规章，即证监办发〔2013〕111号：《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》。该文件的附件之中对如何认定非法期货的交易模式做了详细规定。。根据附件列举的模式：笔者大致归纳一下非法期货的几个重要的交易特征：1. 交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。2. 交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

此外，笔者根据相关国家、主管部门对于非法期货的定义、政策以及各省对于非法期货的相关政策整理，归纳如下非法期货的交易模式以及特征：

第一：采用集中交易方式（包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式）；第二：买卖标准化合约交易（包含两种情况：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约）；第三：采用T+0交易模式（违反现货交易要求的T+5,即指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；第四：高杠杆交易机制；第五：双向交易，买空卖空，无实物交割通道；第六：投资者亏损资金去向不明

所以，鉴于种种，笔者就国内非法期货做一次不成熟的总结，但是就现状而言也是入理三分：凡是在交易方式上采用类期货的交易方式，且无法披露投资者资金去向的交易所均是涉嫌从事非法期货的交易所，不管该交易所取得省级批文还是经过部级联席会议验收通过，也不管该交易所采用所谓的现货挂牌交易、现货托管交易还是采用现货连续交易亦或是现货延期交易、现货中远期合约交易，均无法规避其从事类期货交易的本质。

第三：经营范围

从事非法期货活动的交易所，还有一项重要的特征，就是工商经营范围中未包含其上线的交易品种运营资质。一些省级交易所的批文中尽管备案了相关上线产品，如一些大宗商品：石化产品、有色金属。但是交易所未按批文要求办理运营上线交易品种的相关工商登记。如某交易的批文中允许其上线某石化产品，但是根据危险化学品管理的相关法律法规，运营该石化产品需要取得安监部门以及道交部门的审批。于是，奇怪的事情发生了：某交易批文中有燃料油交易品种，按照危化品名录，燃料油显然属于易燃易爆物质，依法应取得危化品经营许可证以及道路运输许可证，不然无法完成线下实物交割。可笑的是，自然人投资者也可以随便线上买卖几十吨甚至几百吨燃料油，倘若真可以交割，自然人有提取现货的条件？倘若真交割，平台哪里供货，哪里仓储？所以，如果一大宗商品现货交易所经营范围根本不包含所上线交易的品种经营资质，那么所谓的现货买卖、挂牌、交割无从谈起。供投资者买卖的现货实质上就是一份虚拟的标准化合约，笔者称之为：买卖虚拟的期货产品指数。

介绍了非法期货的认定标准，那么作为法律实务人士，、证监局可以依职权认定，，也可以依法认定，这里依法依的是什么法，自然是期货管理条例以及证监会等主管部门关于非法期货的认定标准文件。）笔者根据自身亲办案件以及运用大数据整理，：

胜诉裁判要旨

，，因违反《期货交易管理条例》第四条、第六条强制性规定，交易行为自始无效，故支持投资人的诉讼请求。

，首先需要了解的就是现货和期货的本质区别，以下表格将期货和现货做一个简单对比，以期读者对两者有基本认识。

：

1、交易行为的性质认定

a. 平台交易规则明确除价格外其他交易标准，构成标准化合约。

b. 平台与会员单位旗下众多客户开展买卖行为，构成集中交易。

c. 平台所有交易均不涉及实物交割，均通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务，满足期货交易目的，而并非转移货物所有权。

故平台交易模式满足期货交易模式。

2、交易行为效力认定

    根据《期货交易管理条例》，，目前全国范围内只有四所交易所有期货交易资格。显而易见，败诉的平台都不具备期货交易资格却从事期货交易，这可能造成投资者、社会公共利益甚至国家利益的巨大风险。所以，平台与投资者的交易行为违反法律强制性规定，属于无效行为，平台应返还投资者投资款。

虽然国内绝大多数非法期货案件中投资者胜诉的裁判要旨总结如上，但2017年11月30日上海市一中院做出的南宁（中国－东盟）商品交易所（简称“东盟交易所”）的判决中，明确了投资者需要承担30%的责任。至此，，。所以，，，把握时机也非常关键，随着时间推移，市场政策变数无法预测，观望过久，可能错过最佳时机，。

那么国内的非法期货案例中，败诉的原因又是什么呢？

笔者根据判例归纳如下：第一类：证据不足败诉，该类案例因举证不能，不能有效证明诉请成立的法律事实，。第二类：二维败诉，该类案例因投资者签署相关文件，承诺各项交易模式合法，双方无经济纠纷，。第三类：交易模式合法：，故驳回投资者诉请；第四类：未违反法律强制性条款为由驳回诉请。，并非合同法第52条规定的合同无效的效力性强制性规定，而期货管理条例虽然属于法规，但是其只是规制期货而非现货。第五类：以交易所经过省级政府批准为由，或者未经主管部门责令整改为由，无法证明其从事非法期货，该类案例涉嫌以行政许可或者行政认定取代司法认定；第六类：原告投资者提出的诉请、案由不对，不以确认合同无效为由，反而去打申请撤销原告的交易行为。或者以侵犯财产权为由去打侵权。第七类：，故驳回投资者诉请。

综上，笔者针对目前国内司法审判中对于区分现货与非法期货判决不一，各自为政的情况下提出一些自己的看法：1.有效区分现货与非法期货最为关键是看交易平台是否为每一次交易订单依法建账，投资者资金去向是否清晰；2.交易的现货产品是否有线下交割的条件、资质和通道；3.交易模式最终是看融物属性大于投机属性还是投机属性大于融物属性；4.现货上线产品是否报省级政府备案，交易模式是否经过验收；5.。

限于篇幅，就此落笔。未尽之言，留待下次。